Distintos hechos activaron en los últimos meses la discusión sobre la cosa juzgada fraudulenta o írrita, que permite la revisión y reapertura de procesos penales donde se dictaron absoluciones “contaminadas” sin previo riesgo procesal genuino.La reforma procesal generó debates en el Congreso por las objeciones al artículo 5to. del nuevo código; el Procurador Fiscal ante la Corte Suprema emitió un dictamen en el caso del ex juez federal Galeano apoyando la posibilidad de reanudar un procedimiento cerrado tras un sobreseimiento firme; y se publicó el primer libro de doctrina penal específico sobre el tema, del que soy coautor.

Todo esto originó en torno a la cosa juzgada írrita una bola de nieve que crece sin parar y no será detenida por la sanción del nuevo códigoprocesal, cuyo art. 5 dice que “Nadie puede ser perseguido ni condenado más de una vez por el mismo hecho. No se pueden reabrir los procedimientos fenecidos, salvo la revisión de las sentencias a favor del condenado”. Sumado a que la doctrina judicial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos impulsa la aplicación de la cosa juzgada írrita a sobreseimientos contaminadosy a que nuestra Corte Suprema tiene antecedentes jurisprudenciales favorables en la materia, el juicio al que alude la Constitución Nacional dos veces en su art. 18 asignándole ciertas consecuencias es un procedimiento tramitado en forma legal, no uno fraudulento. El art. 5 del nuevo código establece el principio general, que deja de aplicarse cuando no hubo un verdadero proceso.

El argumento principal que expongo en mi ensayo en el libro es que la cosa juzgada fraudulenta no es una doctrina limitada a casos donde se imputaron delitos de lesa humanidad o graves violaciones a los derechos humanos, sino que los juicios farsescos (llamados sham trial sen la doctrina anglosajona) donde no se respetaron las reglas del debido proceso y los jueces no obraron con independencia e imparcialidad son inadmisibles en la investigación de todos los delitos.

Que los crímenes de lesa humanidad sean brutales no debe ser un factor para relativizar la cosa juzgada, ya que justamente en esos casos las penas son especialmente graves. Si hubiera razones para soslayar garantías por la gravedad del delito, esas razones se verían contrapesadas por las razones que existen para tomarse más en serio esas garantías por la gravedad de la pena. En definitiva, la gravedad del delito no debería contar ni para un lado ni para el otro: lo que importa es el control del juez y/o del fiscal, que la posibilidad de juzgar al acusado haya sido real y no meramente formal y que se haya conducido el proceso de modo tal que la búsqueda de la verdad no haya sido deliberadamente saboteada.

El interés en que un delito no quede impune debido a un juicio o sentencia fraudulentos no es solo fuerte en los casos de lesa humanidad; el control de los actores judiciales relevantes, una característica frecuente en los casos de lesa humanidad, puede alcanzar también a casos en los que se juzguen delitos comunes. Y tampoco es necesario que se controle a todos los jueces. Alcanza con que el gobierno o el acusado controlen a un determinado juez o fiscal para que un sobreseimiento firme pueda ser tomado con pinzas para ser revisado. La Corte Interamericana dijo en varios precedentes que el estándar de fraudulencia se asocia a situaciones claramente dirigidas a propiciar la impunidad; por eso, si esa situación se da a través del uso o abuso de poder estatal para impedir investigaciones verdaderas con riesgo genuino para los imputados, no es necesario que se investigue una grave violación de derechos humanos para poder aplicar la cosa juzgada fraudulenta.La regla creada por la Corte Interamericana en una sostenida línea jurisprudencial, por ejemplo en “Escher” o el reciente caso del asesinado Subcomisario Gutiérrez, tiene una generalidad suficiente como para ser aplicada mutatis mutandis, es decir, de manera análoga haciendo los cambios necesarios, a los sobreseimientos fraudulentos dictados en causas de delitos variados, como pueden ser los de corrupción, que protagonizaron el debate parlamentario.

Es frecuente la aplicación de estándares de excepción en nuestro país cuando se juzgan hechos que pertenecen a “graves violaciones a los derechos humanos”. Esta categoría funciona como una especie de comodín para evitar lo que debería ser la aplicación igualitaria de las garantías procesales en un Estado de Derecho. La doctrina dice por eso que hay dos Derechos penales, el del ciudadano y el del enemigo, a los cuales agrego un tercero, que es el que se busca combatir con la cosa juzgada fraudulenta: el Derecho penal del amigo, que supone un trato amigable maquillado de instancia judicial.

En nuestro ordenamiento jurídico hay una regulación general que veda alterar la firmeza de los sobreseimientos y de eso se deriva la prohibición de perseguir nuevamente por los mismos hechos. Pero una vez considerados todos los factores, si no se cumplieron las condiciones para que una sentencia judicial adquiera y mantenga firmeza, se modifica el status de esa regla para el caso concreto, sin que ello implique barrer con la cosa juzgada y el ne bis in idem. En esos casos, los pronunciamientos judiciales firmes deben ser tratados desigualmente en virtud de sus características, de las normas implicadas y de lo resuelto en precedentes de la CorteSuprema y de la Corte Interamericana.

Más allá del valor del nuevo diseño procesal penal y aunque el debate fue escaso y pobre, el proceso penal ocupa un rol importante en la agenda pública y la sociedad pretende tomárselo en serio. ¿Solamente interesan sobreseimientos fraudulentos en las causas de graves violaciones a derechos humanos? No. Es imprescindible que los jueces reconozcan y actúen ante todas las manipulaciones institucionales dirigidas a conseguir escudos de inmunidaden forma de sobreseimientos irregulares que adquieren firmeza.

Aunque los jueces de la Corte Suprema no están obligados a seguir las opiniones de los fiscales, el fuerte respaldo institucional a la cosa juzgada fraudulenta dado en el dictamen presentadoante la Corte Suprema en noviembre de 2014por el Procurador Fiscal Casal en “Galeano” y el reconocimiento del propio Estado argentino en “Gutiérrez” en la instancia interamericana respecto de la viabilidad de esta doctrina reflejan la evolución y el momentum de la cosa juzgada írrita.