El DNU 376 modificó los términos del Programa de Asistencia de Emergencia al Trabajo y la Producción, que se había aprobado mediante el DNU 332. Si bien implica una mejora en lo que respecta al acceso por parte de las empresas a sus beneficios, debe decirse que deja sin resolver una cuestión central que puede ser fuente de litigios a mediano y largo plazo, con consecuencias económicas graves para las empresas. Me refiero al Salario Complementario previsto en el art. 2 inc. b) del DNU 332, definido allí como una "asignación abonada por el Estado Nacional para los trabajadores y las trabajadoras en relación de dependencia del sector privado".

A este beneficio pueden acceder los empleadores que desarrollen actividades económicas afectadas en forma crítica; quienes tengan una cantidad relevante de trabajadores contagiados por el COVID-19, o en aislamiento obligatorio o con dispensa laboral por estar en un grupo de riesgo u obligaciones de cuidado familiar; y finalmente las empresas con una sustancial reducción de su facturación con posterioridad al 12 de marzo (esta última causal fue incorporada por el DNU 376).

El Salario Complementario consiste en un aporte pagado por el Estado Nacional a través de la Anses para todos esos empleados del sector privado, equivalente al 50% del salario de febrero/20, que en ningún caso puede ser inferior a un salario mínimo, vital y móvil, ni superior a dos SMVyM.

Esta herramienta está concebida como un aporte del Estado Nacional en auxilio de los empleadores privados afectados por el cese de sus actividades, que de tal forma no deberán erogar la totalidad de los salarios de sus empleados sino únicamente cubrir la diferencia.

Sin embargo, el art. 8° del DNU 332 dice que "Esta asignación compensatoria al salario se considerará a cuenta del pago de las remuneraciones o de la asignación en dinero prevista en el artículo 223 bis de la Ley de Contrato de Trabajo".

Vale decir, la asignación compensatoria "Salario Complementario" no se imputa al salario propiamente dicho, sino a una remuneración particular y específica, que es la "prestación no remunerativa compensatoria" prevista en el art. 223 bis de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) para aquellos casos de suspensiones por razones de fuerza mayor.

Es llamativo que la norma no diga específicamente "a cuenta del salario" y que en cambio haga referencia a "remuneraciones o asignación en dinero del art. 223 bis de la LCT". El art. 223 bis de la LCT es un complemento del art. 221 de esa ley, y fue pensado como una suerte de alivio para el trabajador, en caso de que su empleador tuviese que verse forzado a suspender un vínculo laboral por razones de fuerza mayor.

Una suspensión "ordinaria" libera momentáneamente a las partes de sus obligaciones: el trabajador no tiene que prestar servicios, el empleador no tiene que pagar el salario. Como forma de atemperar ello, la ley 24.700 incorporó la figura de la "prestación no remunerativa compensatoria" en el art. 223 bis de la LCT, de forma tal que el trabajador percibiese alguna remuneración durante una suspensión. Claramente entonces, el art. 223 bis entra a jugar allí donde existe una suspensión en los términos del art. 221.

Sin embargo, el DNU 329 prohibió por el término de 60 días los despidos y suspensiones por razones de fuerza mayor (art. 2). Esto es, el art. 221 de la LCT NO es a la fecha un instrumento disponible para el empleador.

Ello así ¿cómo podría imputarse entonces un pago al art. 223 bis que necesariamente supone una situación de suspensión?

La solución del art. 8 párrafo final del DNU 332 es claramente defectuosa. Y si bien puede presentarse al día de hoy como un alivio para miles de empleadores que deben cancelar salarios sin haber facturado ni percibido un solo peso, deja abierta la posibilidad de reclamos ulteriores por diferencias salariales, ya que al no imputarse el "salario complementario" a sueldos sino a la prestación del art. 223 bis, queda abierta la posibilidad de que posteriormente se reclame el pago de la porción del salario no cancelada por el empleador ni por el Estado.

Técnicamente, podría interpretarse que esa parte no pagada del "salario" queda como un crédito pendiente a favor de cada trabajador, ya que la imputación del DNU 332 no es a "salario" sino a una prestación por suspensión (suspensión que no es tal porque está prohibida por el DNU 329).

A este cuadro ambiguo hay que adicionar que, por los plazos de prescripción de la acción por reclamos laborales, esa contingencia puede ocurrir de aquí a dos años, y que una decisión judicial de la justicia laboral de cada distrito recién tendría lugar en los dos o tres años siguientes, cuando la cuarentena y la emergencia sean solo un mal recuerdo.

Ello sumado a la posición tradicionalmente favorable a los planteos de este tipo que suele adoptar la justicia laboral, hacen conveniente corregir los términos del decreto.

Innecesariamente y por una desprolija estructuración del DNU 332 se deja abierta una puerta para la litigiosidad y un riesgo cierto de perjuicio futuro para miles de pymes, con un resultado abierto que puede activarse de aquí a cinco años.