El reciente fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina (CSJN), mediante el cual revoca parcialmente el aumento a las tarifas del gas ordenado por el Ministerio de Energía y Minería de la Nación en resoluciones 28/2016 y 31/2016, nos permite recordar que la Administración Pública moderna ha cambiado, o que al menos debe de cambiar para encontrarse acorde a las exigencias de la ciudadanía en cualquier Estado que se considere democrático.

El fallo, identificado en autos como “Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la solidaridad y otros c/ Ministerio de Energía y Minería s/ amparo colectivo”, del 18 de agosto de 2016, aporta distintos razonamientos que merecen ser objeto de amplio análisis, sin embargo, en esta ocasión me quiero centrar brevemente en la importancia que el fallo tiene desde la perspectiva del gobierno abierto y la administración pública como parte de la democracia participativa.

Como bien sabemos, a partir de la Constitución Nacional de 1994, se reconoció el derecho de los usuarios de los servicios públicos a participar en la toma de decisiones públicas; derecho que si bien se deja en manos del legislador (o de la Administración) para su ulterior desarrollo, no por ello deja de ser operativo si comprendemos, como lo ha hecho de antaño la Corte Suprema, a la Constitución como norma efectiva y vinculante.

No obstante la existencia del derecho, es claro que quedaban dudas de los alcances del mismo, y sobre los cuales la Corte parece vislumbrar algunas respuestas en este fallo, cabiendo hacer énfasis en dos de ellas.

En primer lugar, la participación consultiva previa es un requisito ineludible de validez de la actividad de la Administración Pública cuando la decisión administrativa impacta en los ciudadanos, pero, además, cumple con la funcionalidad de un procedimiento administrativo, es decir, permitir la defensa de los intereses de los particulares, a la vez que garantiza que la Administración tome la decisión que sirva mejor al interés público. Así “La participación de los usuarios con carácter previo a la determinación de la tarifa constituye un factor de previsibilidad, integrativo del derecho constitucional a una información “adecuada y veraz” y un elemento de legitimidad para el poder administrador, (…) asimismo otorga una garantía de razonabilidad para el usuario y disminuye las estadísticas de litigación judicial sobre las medidas que se adoptan.” (considerando 17).

En segundo lugar, el fallo reconoce que este derecho no tiene el carácter de una mera formalidad, sino que el respeto a este derecho implica el de entenderlo en su dimensión substancial, es decir, la de que las opiniones vertidas en el procedimiento de audiencia sean efectivamente consideradas para la emisión del acto y que si bien el debate público “… no conducirá a lo que cada uno desea individualmente, permitirá en cambio lo que todos deseamos, es decir, vivir en una sociedad ordenada sobre la base de un criterio más realista de justicia” (considerando 18), ello implica una labor titánica, pero necesaria para la Administración, consistente en permitir la discusión, el disenso, y articular las distintas posturas que concurren en la toma de la decisión. Considerar que la participación no tiene esta incidencia en la decisión, volvería el procedimiento de consulta en puro ritualismo (considerando 19).

De esta forma, y sobre todo al desestimar el agravio del Ministerio correspondiente, tendiente a señalar que en el caso del alza de las tarifas no existía una necesidad de realizar una audiencia pública, nos parece que el fallo finalmente se traduce en una indicación a la Administración Pública para que escuche necesariamente a sus ciudadanos.

En efecto, dije al comenzar estas palabras que la Administración Pública ha cambiado. Todos sabemos que es la heredera natural, en el Estado moderno, del monarca. Como tal y a través de la historia, ha reclamado para si el mantenimiento de prerrogativas y facultades de forma excluyente respecto a los demás poderes y ciudadanos, que se traducían en áreas libres de control. Es por ello que, con la sabiduría que lo caracterizaba, Eduardo García de Enterría nos dio a entender que la historia de la Administración Pública podía entenderse como la historia de la lucha contra las inmunidades del Poder y de cómo éstas se iban extinguiendo en el discurrir del tiempo.

Ahora con la exigencia inexcusable de procedimientos de participación previos, ya sea a través de audiencias públicas u otros medios que se consideren apropiados para lograr su finalidad, quizá estamos entrando en la etapa de una nueva Administración: La Administración Pública de la democracia deliberativa.